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新冠病毒防疫中建筑工程的法律风险防范

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发表时间:2020-09-16 20:44

---------记给中九集团一次讲课

王思春律师,139 0811 9234


各位领导、各位朋友、各位中九集团的朋友们:

大家好!我是四川科大律所事务所的王思春律师,在讲课之前,容我介绍一下我们律师事务所。四川科大律师事务所成立于2002年,是由一批长期从事司法实践、法学教学、法学研究、企业管理工作的律师组建而成,现有执业律师29名,其中正教授3名,副教授5名,法学博士3名,硕士2名,并专门设立了建筑、房地产专委会,公司法专委会。民商事专委会,行政法专委会,刑事法律专委会等专业委员会,在很多专业领域均具有较强的优势。今天我们受中九集团公司董事长谢总的委托,由律师事务所的建筑、房地产专委会与大家分享在新冠病毒防疫过程中建筑工程的法律风险防范。

“中九集团”是一个让人浮想联翩的名字,人们很容易想到的是“央企”“九院”,这些都不重要,重要的是她是一个拥有“建筑特级”资质的企业,重要的是她拥有一个“高瞻远瞩、发奋图强”领导团队和一批“积极进取、攻坚克难”专业技术团队。我保守的估计,“中九集团”现在的品牌价值为10亿元,将来会变成100亿元、1000亿元。作为“中九人”,我们没有理由不去努力,我们没有理由不去实现我们的梦想!

理想是美好的,现实是残酷的!建筑行业以前是“粗放式”管理,现在是“精细化”管理,义务竞争非常厉害,用“群狼四起”来形容,有过之而不及。所以我们应当打起十二的精神,干好每一件事。要干好每一件事,其中法律风险的防范是必修课,没有选择的余地。今天,我们一起共同来探讨在新冠病毒防疫过程中怎样进行建筑工程的法律风险防范。

第一部分:建筑工程施工合同签订前的法律风险防范

1.强化法律意识,遵守法律规定。熟悉招标文件,认真研读文件要求。作为投标人,应当注意收集和保管相关证据材料,一旦发现招标人、其他投标人有违法行为或者侵犯自己合法权益的行为时,及时向相关主管部门反映、投诉。

例如1.招标文件中某项材料采购要求不明,投标人按国产价格投标报价,实际施工时甲方要求使用进口材料而使该部分亏损,防范办法:去书面询证函,确认材料品名、产地、单价。

2.熟悉招标程序,特别是查处程序。

例如2.某人挂靠多家公司,去绵阳九院投标某工程,每一家公司缴纳20万元投标保证金,开标后,发现这几家公司的投标文件IP地址是一样的,且这几家公司的20万元投标保证金,均是从某一个人的银行账户分别转入公司基本账户的,于是本次招标作废,取消这几家公司投标,没收20万元投标保证金。怎样防范?

防范办法:拒绝挂靠、拒绝串标,公司加强管理。

3.认真编制投标文件,特别是有目的编制施工组织设计或者施工方案。任何工程均是乙方有组织、有计划、按甲方要求进行的,但现实中,甲方往往组织无力、计划不周、甲方变化和客观情况变化,这些均是乙方增加收入的利润点,只是你们没有过多注意罢了。

例如3.在很多时候,特别是政府、央企作为甲方,与之签订的合同,绝大数时候,不准许乙方修改合同条款,当发生对方违约、赔偿时,造成乙方没有合同依据。怎样防范?

防范办法: 有目的编制施工组织设计或者施工方案,如把机械租赁价格、人工单价、数量等写入,在追究对方违约责任、索赔时,就显得特别重要了。

4.重视投标准备工作。对于施工企业而言,主要准备下列工作:

(1)对招标人的质信资质状况、招标程序、项目的合法性等重大事宜进行必要的调查,尤其是建设单位的合法地位、支付能力和履约信誉等;

(2)通过正当途径对其他投标人的数量、实力程度、优劣等进行调查;

(3)仔细研究招标文件,尤其是《工程清单》,同时考虑相关情况,采取保证质量、综合调整、合理计价的方式确定投标价;

(4)审查招标文件是否具有排他性内容;

(5)处分重视招标项目的审批手续,包括审批主体、审批结果、审批期限、审批流程等;

(6)勘察招标项目现场,了解项目的地质、地貌、水文、气象等情况;

(7)充分了解工程造价中的劳动力、建筑材料、设备以及施工机器成本;

(8)对自身的技术实力、经济实力、管理实力和信誉要有充分的认识和正确的评价。

例4.有一个朋友急于想做剑阁县开封镇的所谓政府开发项目,在没有搞清楚项目,也没有签订《建设工程施工合同》的情况下,向甲方缴纳100万元,不知道是保证金还是借款?问他能不能现在收回该款项?

5.投标报价的风险防范:

(1)提供造价人员的综合素质,编制出高水平的工程报价。

(2)深刻理解招标文件,对于技术、经济风险因素制定风险清单,对风险因素进行量化,及早制定风险应急方案,从而把风险降到最低:

a.认真研究招标文件的各项条款,熟悉《清单计价规范》中每一个项目所包含的项目特征、计量规范、工程内容,制定投标报价方案,避免因未正确理解招标文件的某项条款而使投标报价偏离过大或者中标后造成不必要的经济损失;

b.详细踏勘现场,了解工程所处的地理位置、场地大小、地质情况、相邻建筑等,落实平面布置方案和安全、技术措施等;

c.按专业对施工图纸进行工程量审查;

d.根据图纸审查清单,要根据图纸说明、标准图集和规范进行充分分析报价。千万不要抛开设计图纸,只凭经验填单报价,往往容易将报价中虽然价格相似但内容不尽相同的要数忽视,造成清单报价与施工图纸不一致,即使中标,也可能会产生价格争议。

(3)制定企业定额,应当分解每一道工序,从人工、材料、机械等入手,通过合理的工艺流程、工作面协调,降低单位工程量的各种费用,降低材料的损耗等,尽可能的挖掘工艺创新所带来的优势。

(4)注意外部风险:

a、自然风险:本地工程充分利用“地利”优势,外地工程,应当认真研究工程所在地的水文、气象、地质资料,进行周密分析,并在合同条款中进行合理的风险分配,将风险降低;

b、技术风险控制:在施工前,对于影响成本较大的分部分项工程,一定要进行成本分析、施工方案的结算经济比选,并结合企业人员、设备的实际情况选择最优施工方案,避免因方案的失误而导致成本浪费和亏损;

c、材料涨价风险控制:通过造价部门、材料供应商了解价格,但不能只看眼前材料价格,而是要分析近一两年来的价格变化趋势,从而决定采取几年平均单价或者当时单价,以减少价格波动引起的损失;

e、政治、经济风险控制:了解当地及其国际市场材料、机械设备价格的变化、运输费用、税率的变化、汇率的变化,政治经济环境是否稳定,当地个人工作效率等因素,通过长期分析,找出每年物价上涨的规律;

(5)预留必要 的风险费用,但风险本身具有意外险和随意性,一些风险并不是提高风险报价就可以弥补的。

例6.有一个总承包单位中标一个大工程,取费也很高,该公司的中层领导,叫了他的一个朋友去做这个工程转包,但这个朋友十分相信领导,自己也不很董工程,于是与之签订了一个低级合同,中途因亏损停工。问能不能以违法转包、且转包承包人是个人,合同无效,而按定额结算?

第二部分:建筑工程施工合同签订时的法律风险防范

一、现实施工企业在合同管理方面存在的问题:

1.首先,对合同的认识不足。没有作或者不会作合同履行风险,出现问题时才去找原始合同原件,更有甚者,没有签订合同,就盲目的进行施工,根本没有理解到建筑工程的真谛,就是做“资料”;

2.合同双方地位不平等。没有作或者没有能力作合同交底,没有形成以合同为中心的技术交底,合同责任无法在工程施工过程中体现;

3.法律意识不强。认为合同履行是经营部门的事,形成管的人不用,用的人不知。
二、建筑工程施工合同签订时的法律风险防范

1.选择合适的合同计价形式:

(1)固定总价或者固定单价的工程,只是适用工程量变化不大施工熟悉的项目,风险较小;特别说明:固定总价或者固定单价的工程,不是所有的内容不调整,而是在约定的风险范围内不作调整,超过风险范围之外的内容要调整!

(2)工程量变化较大,投标时材料价格较高的工程,应当采取可调价合同。

2.严格的语言表达。语音是合同的载体,合同是索赔的依据。千万不要签订“开口合同”!

3.合理的风险分配:风险分担的原则,任何一种风险都应当由最适宜承担该风险或者最有能力进行损失控制的一方承担。符合这一原则的风险转移就是合理的,可以达到双赢或多赢的效果。

(1)从工程整体效益的角度出发,最大限度地发挥各方的积极性。

(2)公平合理,责、权、利平衡。

(3)符合工程项目的惯例,符合通常的处理方法。

例7.我们作为企业的成本控制部门,首先面临的审查合同。问怎样审查合同?审查合同什么内容?

三、建筑工程施工合同条款的审查

1.发包方资质等级及其履约信用的审查.凡是交纳工程定金、保证金的工程,应当核算发包方是否存在,双方落实工程建设资金,并要求发包方提供财产抵押或具有偿付能力的第三人担保。

2.尽量使用示范文本。

(1)合同签订前,仔细阅读和准确理解“通用条款”,并约定“通用条款”不得修改,如果修改或者与示范文本不一致时,无效;

(2)当“专用条款”中没有约定时,“通用条款”中对应的条款自动成为合同双方一致同意的合同约定;

(3)约定“专用条款”时,要特别予以注意,要从约束对方当事人,确保己方利益的角度去审查;

(4)还要审查合同的份数,是否盖骑缝章,页码是否连续,是否合同原件,除签字外其他内容应当均为印刷体,并不得涂改,否则无效等;

(5)注意不作为的默示约定,应当清楚完整。因为不作为的默示只有在法律的规定或者当事人的约定的情况下,才可以视为意思表示。

(6)选择使用示范文本也要谨慎,示范文本也有瑕疵。

a.例如8:过期索赔约定不对等。2013版示范文本只对承包人有28天过期索赔约定,而没有发包人28天逾期工期过期索赔约定,当承包人提起工程款诉讼时,发包人一般都会提出工期逾期承担违约责任的反诉,从而导致该条款只约束了承包人而没有发包人的尴尬情况。

b.例如9:保修义务与保修责任和保修费用承担相混淆,对保修制度存在错误理解。2013版示范文本15.4.1约定,承包人需要承担保修责任,而非保修义务,违背了《建设工程质量管理条例》第41条的规定,承包人应当承担保修义务,而非保修责任。认为承包人不承担保修费用,则没有保修义务,显然是对保修制度的错误理解。

c.例10.在签订《结算工程施工合同》有人故意把“示范文本中的专用条款”内容进行了修改,如果我们大意了,很容易上当。问我们既不愿意花更多的时间去阅读“专用条款”,又怕别人相关了该内容,怎样防范?

防范措施:特别约定:对于“专用条款”的不得修改,修改无效,以规范的示范文本中的“专用条款”为准。

3.工程项目概况审查.双方需要主管部门的批准手续,工程名称是否规范,工程范围、内容是否清晰等。

4.授权手续要完备,工程施工人员名单及职责要明确。特别应将具有变更、签证、价格确认等授权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚,防止无权人员随意签字,或者超越权限签字。

例11.怎样防止签证、签字的无效?

防范措施:特别约定:(1)没有法定的、没有授权的、不符合签认范围、程序的签认均无效;

(2)严格按照法律规定的、合同约定的签认范围、程序的签认;

(3)签认工作专人专门管理,将责任落实到人、落实到确切的时间上;

(4)对于特别重要的文件签认,应当由签认,对签认文件名字全称写一遍,防止签认否认签字;

(5)认真、积极的收集证据(包括录音、录像、拍照,并保存)。

5.审查合同的权利义务条款:

(1)乙方义务的实现是否存在障碍,有无依赖外界因素的情况;

(2)在需要对方配合的情况下,配合的程序是否列明;

(3)给予乙方的付款是否包含条件;

(4)付款的依据是否清晰;

(5)是按付进度或者按工程量还是一次性支付;

(6)付款是否具有确定性、是否附件了条件和限制、是否受外界因素影响、是否受到对方或者第三方前置行为的影响、是否设置了不合理的付款条件、多个付款条件是否互相矛盾等。

6.工程计价方式要明确:

(1)最好不要签订总价包干合同;

(2)一般力争签订可调价合同;

(3)价格调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证,材料价格的签发、确认作出明确规定,而材料方面的条款尤为重要;

(4)可以约定:若建材价格在政府指导价上涨或者下跌幅度超过3%时,在政府指导价公布后15日内,由主张价格调整的一方向另一方发出通知,应当按公布后的该建材指导价对原合同金额进行相应的追加或者减少。

7.工程量条款的审查:

(1)工程量的确定、确认方法;

(2)对工程量调整依据是否有约定;

(3)工程量的计算是否科学;

(4)工程量的报告材料如何编写、提交、确认等内容是否具有可操作性;

(5)超出设计范围、变更施工范围、返工等情况如何计算工程量是否有约定;

(6)工程量的核定期限是否细致、明确;

(7)特别是签证程序清楚、明确,是否具有可操作性,最好设立公众号,向该公众号发出信息,3日内没有书面答复视为默认并同意对方意见

例12.(1)签证程序:a.首先将签证程序写入合同,作为合同的一部分;

b.程序清楚、明确、准确、完整;

c.一定要将默示的条款内容描写清楚、准确、完整。

(2)使用公众号规则:a.公众号必须是实名制,不能用昵称;

b.公众号只能发布与项目相关的内容;

c.发布内容应当清楚、明确、完整;

d. 一定要将默示的条款内容描写清楚、准确、完整。

e.发布者、接受者承担相应法律责任。

(3)乙方实际施工的工程量在合同约定的降幅10%范围,超过应当承担的法律责任。

8.工程质量条款审查:

1)工程质量有无明晰的标准;

2)验收范围(如验收依据、设计任务书、设计施工图、技术说明、验收规范等)有无双方书面签署质量标准细则;

3)质量合格的实现有无障碍;

4)验收的主体是否合适;

5)验收的期限、程序设计是否合理;

6)如何提出质量异议,如何磋商、处理等;

7)质量争议的处理及违约金是否约定;

8)工程质量保修范围、保修期和保修金额的规定:

9)注意“工程质量保修期”与“缺陷责任期”的区别: “工程质量保修期”是《建设工程质量管理条例》规定的概念,期限为2年以上至工程设计年限不等,从发放竣工证书之日算起;“缺陷责任期”是2007版《标准施工招标文件》使用的概念,期限为6个月至24个月,从通过竣工验收之日算起;

10)注意“工程质量保修责任”与“工程质量保修义务”的区别:在工程保修期内,根据法律和合同约定,承包方承担保修责任,而非保修义务;非承包人原因造成的缺陷,发包人委托承包人修复的,承包方也是承担保修责任,而非保修义务;承包人原因造成的缺陷,承包方承担保修义务,及其保修费用,而非保修责任。

9.工程工期审查:

1)工期的确认程序和时间限制是否明确;

2)工程有没有阶段工期要求;

3)是否有工期顺延如何提出、确认;

4)工期延误、延期竣工造成损失的责任承担;

(5)工期顺延的情况:

a.发包方未没有按专用条款的约定提供图纸及开工条件;

b.发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;

c.工程师未按合同约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行;

d.设计变更和工程量增加;

e.一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过48小时;

f.专用条款中约定或工程师同意顺延的其他情况;

13.1)上述情况须经发包方或者监理单位确认,方可顺延工期;

2)工期的延误签证单应当明确延误的原因、期限;

3)工期延误的费用依据、费用的计算(索赔内容)。

10.工程价款支付条款审查:

1)工程价款是按月进度支付或者分段结算或者一次性结算等方式中相关依据是否科学、可行,具有操作性;

2)工程价款计量如何进行,程序如何安排,拖延支付惩罚措施是否正确;

3)工程价款是否存在不确定性,是否有批件、前置或者其他形式的弹性条款存在;

4)竣工结算的前提条件,如结算的条件、依据、结算的期限、程序、审核,逾期审核的责任等。

11.工程施工条件条款审查:

1)工程准备工作如何开展;

2)设备、材料如何安排、采购检验;

3)现场工作如何组织;

4)安全施工由谁保障;

5)场地通行、通水、通电如何保证;

6)协助工作是否需要等。

14.没有具备开工而开工的法律责任、法律后果约定清楚。

12.变更条款审查:

1)工程变更内容的约定是否合理;

2)设计修改内容的约定是否合理;

3)方案变更内容的约定是否合理;

4)材料变更内容的约定是否合理;

5)其他临时修改的双方交换意见的程序变更内容的约定是否合理;

6)费用变更内容的约定是否合理等。

15.工程内容变更的程序,没有按合同约定应当承担的法律责任、法律后果约定清楚。

13.合同终止、解除条款审查:

1)合同提前终止、解除的条件、确认和后续处理程序;

2)合同终止、解除情况下,已经完成的工程量、工程质量如何审核、确认;

3)已经购买材料、设备的处理,工程资料的编制与移交的时期和程序;

4)已经完成工程与未完成工程的技术衔接和处理;

5)合同终止、解除符合约定交付工程时的撤场时限、确认等。

16. 合同终止、解除的程序、范围应当约定清楚,明确责任,完成清算,否则应当承担的法律责任。

14.违约责任条款审查:

1)明确的违约条款;

2)明确什么情形属于违约;

3)承担或者减免违约责任的条件、方式、时间等写明,具有可操作性,利于执行。

15.投保条款审查:

1)保险不足、保险拒赔或者免予赔偿的损失由谁责任承担;

2)投保责任方未投保时的责任由承担。

16.履约担保条款审查:

1)发包人支付担保,逾期付款的处理;

2)承包人履约担保的方式、工期质量违约时的处理;

3)分包支付、工资支付担保的形式和处理方式;

4)履约保函或者保证金的返还条件、期限等。

17.明确保修金的期限、保修的责任、退还的期间、逾期退还的责任约定清楚、准确。

17.争议解决条款审查:

1)发生争议如何处理;

2)索赔需要的文件、形式和程序怎么规定;

3)解决争议的方式是诉讼或者仲裁;

4)诉讼法院或者仲裁机构应当是否清楚;

5)诉讼或者仲裁的地点约定是否清楚。

18.建议选择诉讼解决纠纷。

18.书面报告条款审查:

1)施工前、施工过程中、竣工结算时需要哪些材料;

2)如何编排目录,如何提交、确认,如何联系、通知等;

(3)验收材料、竣工材料、结算材料等;

   4)是否需要阶段性工程技术资料,如何整理、收集、提供和确认等;

5)根据实际情况及时签订补充协议、变更协议。

第三部分:建筑工程施工合同履行时的法律风险防范。

合同签订的风险占20%,合同履行的风险占80%,大部分风险来自合同履行阶段,所以对于合同的管理就显得特别重要了。该部分就是签证、索赔(发函)。

一、签证的法律风险防范

1.签证的法律特征:

(1)工程签证具有补充协议的性质,是双方协商一致的结果,是双方的法律行为;

(2)工程签证的法律后果是基于双方意思表示的内容而发生;

(3)工程签证涉及的利益已经确定或者在履行后确定,可直接或者与签证对应的履行资料一起作为工程价款的依据;

(4)签证一般不依赖于证据。

2.签证的情形:

(1)开工延期的签证:包括发包人提供原材料、设备、场地、资金、施工图纸、技术资料迟延,导致开工延期,承包人应当及时提请签证;

(2)工期延误的签证:包括发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;未能按约定日期支付工程预付款、进度款,导致施工不能正常进行;工程师未按合同约定提供所需指令、批准等;设计变更和工程量增加;一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;不可抗力;专用条款中约定或者工程师同意工期顺延的其他情况。

(3)价款调整的签证:包括工程量增加、质量标准提高、工程设计变更、施工条件变更、固定价可调条件成就等。

(4)窝工停工损失的签证:包括发包人未及时检查隐蔽工程;因发包人原因停建、缓建和返工;发包人未提供施工协助;工程师指令错误或者迟延等造成窝工停工的情形;

(5)工程量确认的签证:在《建设工程施工合同(示范文本)》上有30项。

3.签证存在的问题:

(1)设计变更导致签证频繁:设计变更是引发现场签证的最大源头;

(2)未经核实随意签证:

a.签证内容与实际不符,不了解定额费用的组成而盲目签证,不应列入直接费用而盲目签证列入;

b.未经设计人员同意而随意提高用料要求造成不必要浪费;

c.对投标包干的项目或者不应该签证的项目进行大量签证;

d.签证由施工单位填写,建设单位不认真核实就签字等。

(3)签证不及时:

a.当遇到该进行工程签证时,建设单位代表不给予签证,或者双方只是口头商定而不及时办理,事后突击补办,甚至在结算审核过程中,还在补办签证手续,这样就极有可能由于时过境迁而引起不必要的纠纷;

b.有的现场签证日期与实际不符;

c.有的同一工程重复签证等。

(4)恶意签证:是由于建设单位与承包人互相串通而签订的签证,特别是一些隐蔽工程。

(5)过失签证:因建设单位重大失误造成。

(6)对间接影响工程费用的签证重视不足:

a.有的承包人对直接影响工程结算费用的签证比较重视,但对其他签证,尤其工期签证重视不足。

b.一般发包人对于窝工没有罚款,承办人也没有及时对于工期延误签证,但承包人追索工程款时,容易遭到发包人就工期赔偿或者违约责任的反诉。

c.施工是一项有组织有计划的活动,任何对于工期改变的行为,都会造成工程费用的增加,这些是承包人增加利润或者亏损的主要原因。

(7)签证依据的基础事实资料不当:签证资料与实际情况不符,容易使承包人在鉴定中处于被动。

(8)索赔签证不符合规定条件:

a.承包人在索赔报告中仅仅列明费用请求和计算依据,缺乏相应的证据材料,导致工程师无法在合理时间内进行审核;

b.承包人在索赔事件发生后,没有在规定的时间内提交索赔通知和索赔报告,导致索赔过期权利丧失。

(9)签证内容含混不清:承包人在办理签证时往往内容不清,用词不当,容易产生歧义,不利于保护自己的权利。

4.签证的风险控制:例19.勤签证、合同交底、专人保管。

(1)凡是发生工程设计变更,均须由发包人书面告知承包人,方可组织实施。

(2)规范合同的履行过程,使工程签证有据可查、有法可依;

例20.做到“五勤”—勤监督、勤提醒、勤记录、勤处理、勤沟通、勤签证。工程一旦发生变更:

a.分析产生的原因和责任,查看事实依据和记录的完整性、真实性、有效性以及关联性,核实工程变更带来的材料人工、工期等实际损失;

b.根据工程项目的合同条款,仔细研究合同文件,尽可能找到有利于自己的条款,使工程签证成立;

c.施工单位应充分利用施工合同条款中赋予的权力,对建设单位签证延误、设计变更等违约的地方提出合理工程变更及工程签证维护自己合法权益。

(3)承包人须按合同约定时间,向发包人或者监理单位提交已经完成工程量的报告并要求签收:在发包人原因造成停工时,承包人一定要在合同约定期限内向发包人书面发函并说明停工理由。

(4)所有工期顺延必须由承包人向发包人书面提出具体要求顺延的天数。工期可能相应顺延:

a.发包人未按专用条款的约定提供图纸及开工条件;

b.发包人未按约定日期支付工程预付款、进度款,导致施工不能正常进行;

c.工程师未按合同约定提供所需指令、批准等,导致施工不能正常进行;

d.设计变更和工程量增加;

e.一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;

f.不可抗力;

g.专用条款中约定或者工程师同意工期顺延的其他情况。

例21.特别说明:上述情形出现,并不必然使工期顺延,承包人必须按合同约定与发包人履行相关手续后,才能产生工期顺延的效力。在现实中,承包人虽然提出工期顺延请求,但没有具体顺延天数,而败诉时有发生。

(5)发生合同价款调整应由承包人及时向发包人发函:承包人没有在合同规定时间内书面通知发包人,发包人可以调整,也可以不调整。

(6)工程完工后承包人应及时向发包人提供竣工验收报告并要求发包人签收。

a.具备竣工验收条件,应及时提交竣工验收报告,并要求发包人签收;这是竣工验收的时间节点需特别注意。

b.28天内由发包人组织有关单位验收,验收的主体是发包人。

例22.相反例子:谋公司松潘有一个房地产开发项目,工程已经完工,但承包人进行竣工验收,原因是双方签订了互不追究逾期竣工的违约责任,致使该项工程长期无法竣工验收交付使用。

(7)工程竣工后,承包人应及时向发包人提交竣工结算报告,发包人签收后逾期不予审定的,视为认可;发包人拒绝验收的,承包人采取公正送达的方式提交。

a.竣工验收报告发包人认可后28天内承包人应提交竣工结算报告,如果承包人未能在约定时间内向发包人提交完整的竣工结算报告,发包人经催促14后,根据已有资料审查,责任由承包人承担;这一条是承包人很难做到的,往往容易违约,应当组织专班、加快进度、及时编制、提交报告,以免过时拒签。

b.同理,发包人也很难做到的,逾期视为认可结算报告。这一条一定要在合同明确约定,且清楚,不能含糊不清。

(8)重视补充协议或者会议纪要的作用,慎重签订补充协议或者会议纪要。

例23.注意:这些资料不能与合同、协议等互相矛盾,以免解决纠纷时产生歧义,而且还可以把合同、协议的内容约定清楚。

(9)隐蔽工程隐蔽前必须签证确认。

例24.根据合同法第278条的规定,隐蔽工程在隐蔽前必须要求发包人签证,发包人应及时检查,否则工期顺延,承包人有权要求赔偿停工、窝工等损失,所以即要求签证是承包人的权利,也是承包人的义务。

(10)做好日常施工日志,并保管相应的书面资料。

例25.a.做好施工日志、技术资料等施工记录,并请现场监理工程人员进行签证确认;

b.造成现场损失时,应做好现场摄像、录像,保证资料完整;

c.对停水、停电、甲方供应的材料进场时间、数量、质量等做好记录;

d.对设计变更、技术核定、工程量增减等签证手续资料保证完整;

e.对发包人或监理单位的临时变更、口头指令、会议研究、往来函件等及时收集并整理成文字等。

11)注意找有权签证的主体进行签证。

二、索赔的法律风险防范

1.索赔的概念:

工程索赔是工程合同的发、承包人双方任何一方,因未能获得按合同约定支付的各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认,在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利,是单方的权利主张。

《建设工程施工合同(示范文本)对索赔定义:工程索赔是指合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况,造成的实际损失,向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。从工程管理的三大目标:工期、质量、造价来看,索赔主要分为费用索赔和工期索赔。

2.索赔的法律特征:

1)索赔是单方主张权利的表示,是单方法律行为。

2)工程索赔涉及的利益尚待确定,是一种期待权。

26.作为一种期待权益,提出索赔的主张和请求,需要一个过程,通过一定的程序,才有可能得到确认。

3)必须依赖证据。

4)工程索赔存在两种结果:一种是予以确认,确认索赔金额或者工期顺延,作为结算的依据;另一种,不能确认,不能作为结算的依据。程序证据和实体证据准备得比较充分,虽然可能主张得不到对方的确认,但可以由鉴定单位或者法院来确认。

5)国际工程索赔和国内工程签证一样,是一个例行工作,必须加以重视。

27.a.对于国内工程来讲,发、承包人双方主要通过签证来确定价款或者工期的顺延;

b.而国际工程并需要办理签证,合同中也没有约定签证的方法,而只是约定了索赔。所以,办理国际工程索赔,要像办理国内工程签证一样,作为一个例行工作来进行。

3.索赔的意义:

1)索赔是合同管理的重要环节;

2)索赔有利于建设单位、施工单位双方自身素质和管理水平的提高;

3)索赔是合同双方利益的体现:

索赔是一种风险费用的转移或者再分配,如果施工单位利用索赔的方法使自己的损失得到补偿,就会降低工程报价中的风险费用,从而使建设单位得到相对较低的报价;当工程施工发生这种费用时可以按实际支出给予补偿,也使工程更趋于合理。

4)索赔是挽回成本损失的重要手段。

5)索赔有利于国内工程结算管理与国际惯例接轨。

6)我国工程施工索赔的现状:

28.据统计,我国现阶段合同约定的工期、质量、造价三大目标最终同时完成的仅占30%,一方面建设单位的目标很难达到,另一方面,施工企业亏损严重。在此过程中必然出现索赔,而实际操作中索赔存在较大的问题,从索赔程序、索赔内容、索赔依据等方面,均没有统一的规定,导致索赔存在一定的难度,

4.索赔的内容:

1)不利的自然条件,承包人可以提出索赔;

2)人为障碍,如开挖,遇地下文物,承包人可以提出索赔;

3)工程变更,超过合同工程量范围,承包人可以提出索赔;

4)工期的延长和延误,承包人可以提出索赔;

5)施工工效降低,如建设单位不合理指令,承包人可以提出索赔;

6)工程终止或者停建,建设单位不正当的停建工程的,承包人可以提出索赔;

7)货币贬值,使用外汇,货币贬值的,承包人可以提出索赔;

8)拖延支付工程款,承包人可以提出索赔;

9)其他,由于建设单位原因造成承包人投入更多的时间的和金钱的,承包人可以提出索赔。

5.反索赔及其内容:

1)工期延误反索赔;

2)工程缺陷反索赔;

3)对超额利润的索赔;

4)业主合理终止合同或者承包人不正当放弃合同的索赔;

5)由于工伤事故给业主人员和第三方人员造成的人身或者财产损失的索赔;

6)对指定分包人的付款索赔。

6.索赔的程序:

[]《结算工程施工合同(示范文本)与FIDIC合同中对于索赔程序的规定。

1)承包人提出索赔的申请:承包人在索赔事件发生28天内,向工程师发出索赔意向通知

2)提交索赔报告及有关资料:承包人发出索赔意向通知28天内,承包人应向工程师发出补充经济损失和延长工期的索赔报告及有关资料

3)工程师作出回应:收到资料28天内回复,或者要求承包人进一步索赔理由和依据,逾期或者不予答复,视为索赔成立。

[]索赔的证据

1)基本要求:真实性、全面性、法律证明效力、及时性。

2)索赔证据的主要种类:

a.招标文件、合同文本及附件;

b.来往文件、签证及更改通知等;

c.各种会议纪要;

d.工程现场工程文件;

f.工程照片、摄影、录像资料;

g.气象资料;

h.工地交接班记录;

i.建筑材料和设备采购、订货运输使用记录;

j.市场行情记录;

k.各种会计核算资料;

m.国家法律、。法令、政策文件等。

3)索赔报告:四个部分,总论、根据、计算、证据。

A、总论部分:a、内容:序言、索赔事项概述、具体索赔要求、索赔报告编写及审核人员名单;

b、具体要求:序言中首先论述索赔事件的发生日期与过程;施工单位为索赔事件所付出的努力和附加支出;施工单位的具体索赔要求。索赔报告编写及审核人员名单,应当注明一个人员的职称、职务及施工经验,表明索赔报告的严肃性和权威性。阐述要简明扼要的说明问题。

B、根据部分:a、关键:说明自己具有的索赔权利;

b、内容:主要来自工程项目的合同文件,并参照有关法律规定;

c、具体要求:引用合同中的具体条款,说明理应获得经济补偿或工期延长。包括索赔事件的发生情况、已递交索赔意向书的情况、索赔事件的处理工程、索赔要求的合同根据、所附的证据资料。撰写结构上,按照索赔事件的发生、发展、处理和最终解决的过错编写。

C、计算部分:a、索赔款的要求总额;

b、各索赔款项的计算,如额外的人工费、材料费、管理费和损失利润;

c、指明各项计算依据及证据资料,施工单位应当采取合理的计算方法。

D、证据部分:a、政治经济资料,如新闻报告记录、重要经济政策文件等;

b、施工现场记录报表及来往函件;

c、工程项目财务报表。

4)编写索赔报告的要求:a、索赔事件应当真实;

b、责任分析应当清楚、明确、有根据;

c、充分论证事件造成施工单位的实际损失;

d、索赔依据必须合理、正确;

e、文字要精炼、条理要清楚、语气要中肯。

5)索赔的法律风险:a、施工企业在索赔问题上存在的误区。如考虑与业主、监理单位的合作,而不敢提出;项目经理和技术人员对索赔工作意识不到位,对于可提不提的索赔往往没有提出;主管人员对技术规范文件及业主、监理单位、施工单位往来文件理解不深刻,对实际索赔项目无充分理由等。

b、索赔证据准备及运用的风险。如只重视索赔意向提出,不重视索赔过程中证据的收集和及时作最终索赔报告;或者即使有索赔的证据,但证据的准备也不确实、充分,不能证明索赔事项的发生,最终索赔不能得到法院的支持。

c、遭遇反索赔的风险:在承包人提出工程款、违约金、索赔时,发包人常常以工程质量责任赔偿、工期延误赔偿或者非法转包等提出反诉。所以索赔的提出应当慎重。

d、索赔内容不全面:承包人在遭遇损失后,却不会编写索赔报告,不知道如何计算自己的损失,结果产生费用计算遗漏的情况。

6)索赔的风险控制:a、对方拒收索赔资料应采取的措施。首先,在签订合同是把收件平台、地址、联系人、拒收的后果等约定清楚;其次,采取公证送达、邮寄送达等。

b、重视对索赔时效的规定:

a口头指令:工程师的口头指令应在发出后的48小时内予以确认,若未确认,承包人应于工程师发出口头指令后7内提出书面确认要求,工程师收到书面确认要求后48小时内确认,不答复视为确认。

b紧急情况:紧急情况下,项目经理采取措施后48小时内向工程师送达报告。

c暂停施工:暂停施工,工程师以书面形式通知承包人,承包人48小时内提出书面处理意见,工程师48小时内予以答复,如未答复承包人自行复工。

d工期延误:工期延误事件发生后14天内,承包人就延误工期情况以书面形式向工程师提出报告,工程师在14天内予以确认,逾期不提出修改意见,也不予以确认的,视为同意延误工期。

e隐蔽工程:隐蔽工程和中间验收,48小时以书面通知工程师,工程师若不能按时参加验收应提前24小时通知承包人,延期不能超过48小时,超过后承包人可以自行验收。验收24小时后工程师不签字的,视为认可,承包人可进行隐蔽后继续施工。

f工程款发生调整因素:工程款发生调整因素的1天内,承包人将调整原因、金额以书面形式通知工程师,工程师在14天内予以确认,既不确认,也不提出修改意见的,视为同意调整。

g工程量的确认:工程量的确认,每月25日前向工程师提交已经完成工程量的被告,工程师接到报告后7日内核定,计量前24小时通知承包人参加。收到报告7天内未进行计量,从第8天起视为工程量被确认,作为工程价款计算依据。不按约定通知承包人,致使承包人不能参加计量的结果无效。

h工程款的支付。下月5日前发包人按已经完成工程量支付85%的工程价款,工程进度款达到总价款的20%时分批扣除回付款,工程价款累计计付至总价款的85%时停止拨付。验收合格,工程结算完成一个月内再支付10%

i材料设备清点与验收,承包人在材料设备到货前24小时通知工程师检验。

j工程变更:工程变更,设计变更前14,以书面形式通知承包人,确定变更价款;承包人在工程确定变更后14天内,提出工程价款变更报告;在确定变更后14天内不提出的,视为该项变更不涉及合同价款的调整。工程师收到报告14天内予以确认,超过时间无正当理由不予确认,视为变更得到确认。

k竣工验收:竣工验收,发包人收到竣工验收报告28天内组织验收,并在14天内予以确认或者提出修改意见;28天内,14不提出改革意见,视为竣工验收报告已经被认可,从第29天起,发包人承担工程保管和一切意外责任。

(l)竣工结算: 竣工结算在竣工验收报告认可后28天内,承包人向发包人递交;发包人收到结算报告及资料28天内审核,给予确认或者提出修改意见,发包人确认决算报告后支付工程结算价款;承包人收到价款14天内,将工程交付发包人;竣工报告经认可后28天内,承包人未提供结算报告及结算资料,造成结算不能,发包人要求交付工程的,承包人应当交付。

m质量保修修:量保修修、基础设施、主体结构为设计文件规定年限。

n索赔事件:索赔事件发生后28天内提出索赔意向书或者通知,发出索赔意向书后28天提交索赔报告及有关资料,工程师收到报告及资料后28天内给予答复,28天内不予答复或者未要求承包人补充的,视为索赔已经被认可。当索赔事件持续进行时,承包人应阶段性的向工程师发出索赔意向书,在索赔事件终了后28条内,提交索赔报告和有关资料。

q不可抗力:不可抗力发生后,承包人应立即通知工程师,事件结束后48小时内,向工程师报告受灾情况,不可抗力持续发生,每隔7天向工程师报告一次受灾情况,事件结束后14天内,向工程师提交清理和修复费用的正式报告及有关资料。

[]注意索赔证据的收集、保管:

1)招标文件;(2)投标报价文件;(3)施工合同及其附属文件;(4)承包方与业主方往来文件;(5)工地会议记录;会议记录的签证确认很重要,只有有关人员的签字认可的记录才能作为索赔的依据。(6)施工现场记录;承包人的施工日志与发包人的的记录基本一致。(7)工程财务记录;(8)工地现场记录;必要时摄影、照片、录像、公证等。(9)市场信息;承包人应当注意收集。(10)规范,严格依照规范施工。

[]正确计算索赔数额:

1.索赔费用的组成:1)人工费;(2)材料费;(3)施工机械使用费;(4)分包费用;(5)工地管理费;(6)利息;(7)总部管理费;(8)利润。

2.索赔费用计算的原则和方法:

1)所有索赔金额,都应该是施工单位为履行合同所必须支付的费用;按此金额赔偿后,应使施工单位恢复到未发生索赔事件前的财务状况,即施工单位不致因索赔事件而遭受任何损失,但也不得因索赔事件而获得额外收益。

2)索赔金额是用于赔偿施工单位因索赔事件而受到的实际损失(包括支出的额外成本失掉的可得利益),而不考虑利润。所以索赔计算的基础是成本,用索赔事件影响所发生的成本减去事件影响时所应有的成本,其差额即为索赔金额。

[]做好应对反索赔的准备:

1.承包人在采取诉讼之前,首先。必须对自己的履约情况加以反思和分析,如果自己存在比较严重的违约行为,则在选择诉讼方式时应当慎重。最好的选择应当是通过协商和调解方式解决双方的争议;

2.其次,要对发包人的反诉有所预见并采取积极的应对措施。

3.当发生工程质量和工期延误等问题时,要注意收集和保留一个证据,特别是发包人的责任和不可抗力等方面的证据,同时采取适当的补救措施防止损失的进一步扩大。

三、工程质量的的法律风险防范:

(一)工程质量责任的承担:

A、建设单位的质量责任:

1.建设单位将工程发包给不具有资质等级的单位或者个人;

2.建设单位肢解发包建设工程;

3.建设单位提供的设计本身有缺陷;

4.建设单位提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;

5.建设单位直接指定分包人分包专业工程;

6.建设单位未经竣工验收擅自使用建设工程。

B、施工单位的质量责任:

1.施工单位必须在其资质等级许可的范围内承揽工程,禁止以其他施工单位名义承揽工程和允许其他单位或者个人以单位的名义承揽工程;

2.施工单位对建设工程的施工质量负责;

3.施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得擅自修改过程设计,不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的,应当及时提出意见和建议;

4.施工单位必须按照工程设计要求、施工技标准和合同约定,对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验,检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的,不得使用。

5.施工单位对施工过程中出现的质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程应当负责返修。

C、勘察、设计单位的质量责任。

D、监理单位的质量责任:

1.工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围或者以其他工程监理单位的名义承担工程监理业务。禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承担工程监理业务。工程监理单位不得转让工程监理业务。

2.工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有棣属关系的,不得承担该项目建设工程的监理业务。

3.工程监理单位应当依照方法律、法规以及技术标准、设计文件和建设工程承包合同,代表建设单位对工程质量实施监理,并对施工质量承担监理责任。

E、建筑材料、建筑构配件及设备供应商的的质量责任。

(二)工程质量的风险:

A、施工准备工程质量存在的法律风险:

1.盲目投资建设项目;

2. 低于成本价投标;

3.项目勘探、设计错误;

4.工程项目的施工方案不妥当。

B、施工阶段工程质量存在的法律风险:

1.建设单位方面的原因:

(1)建设单位的招投标行为不规范;

(2)不合理的工期要求,使质量控制与进度控制之间出现矛盾;

(3)建设单位不按照合同约定按期支付工程进度款,间接地影响了三个质量。

2.承包方方面的原因:

(1)不少承包方素质很低;

(2)以最低标价中标后,承包方为挽回低价中标所蒙受的经济损失,在施工中不择手段偷工减料,牺牲工程质量;

(3)工程转包,层层剥皮,使得原先就不高的项目造价一降再降,到了最低一级的承包方,其手中资金不足以完成该项目施工。

3.监理单位的原因:

(1)监理单位成为施工单位的“保护伞”;

(2)监理单位名存实亡;

(3)未参加监理单位的招投标即进行工程监理。          4.设备、材料供应商的原因。

5.工程项目的施工环境会影响到工程质量。

C、工程验收阶段工程质量存在的法律风险。

D、工程验收后工程质量存在的法律风险。

(三)工程质量的风险控制:

A、严格履行施工合同;

B、严格控制建筑材料、构配件和设备的质量;

C、保证按图施工;

D、重视中期计量支付;

E、正确处理好质量和工期的关系;

F、做好工程验收工作;

G、做好工程质量维修工作。

四、工期的的法律风险防范:

(一)工期的认定:

A、开工日期:

1.开工日期的认定原则;

(1)承包人有证据证明实际开工日期的,应当认定该日期为开工日期;

(2)承包人没有证据证明实际开工日期但有开工报告的,应当认定开工报告中记载的开工日期为开工日期;

(3)承包人没有证据证明实际开工日期的,也没有开工报告的,应当以合同约定的开工日期为开工日期。

(4)需要澄清的开工误区:

a.将《建设工程施工许可证》注明的日期为开工日期;是该证的颁发日期,没有确立开工日期的作用。

b.将总监或工程师颁发的开工令日期等同开工日期;开工令发出的日期并非开工日期,按规范文本的规定,还有7天的准备时间。

c.将批准的开工申请书或进度计划声明的开工日期等同于合同定义的开工日期。

2.开工日期的法律意义:

(1)承包方正式、全面履行合同的开始日期,自此日期起合同双方活动受合同的约束;

(2)开工日期是工期的起算时间,虽然对合同双方而言,竣工日期更为重要,但工期作为合同履行时间仍然从很多方面制约双方利益。开工日期为合同工期的起算点,其重要性不可忽视。

B、竣工日期:

1.司法解释(一)第14条规定:

(1)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;

(2)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

(3)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

2.竣工日期应当从以下方面把握:

(1)以双方确认的日期为竣工日期;

(2)一般情况下,建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期,而不是以承包方提交竣工验收报告之日为竣工日期;

建设工程竣工验收应当具备的条件:(1)完成建设工程设计和合同约定的各项内容;(2)有完整的技术档案和施工管理资料;(3)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;(4)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件;(5)有施工单位签署的工程保证书。

(3)承包人已经提交了申请竣工验收的报告,而发包人迟迟不予验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期,而不是以后来验收合格之日为竣工日期。建设单位在验收中处于主导地位。

(4)在建设工程未经验收的情况下,发包人擅自使用的,以建设工程转移占有之日为竣工日期。

3.竣工日期应当注意的问题:

(1)注意区分竣工日期与完工日期;完工日期是指完成工程施工的日期。

(2)实践中,发包人为了规避风险,往往会要求对竣工日期做特别的约定。

如特别约定:建设工程档案的备案日期为竣工日期;竣工验收后,再维修整改完成的日期竣工日期;竣工验收后,物业公司再行验收整改合格为竣工日期;可能在承包范围外的消防验收、规划验收等各部单位或分部验收完成的日期为竣工日期。这样约定,无疑增加了承包人的义务,承包人在签订对竣工日期有特别约定的合同时,应充分考虑工期的合理性、可操作性,不要为了承揽工程而盲目签订难以履行的合同,否则可能造成被发包人巨额工期索赔的不利局面。

(3)实践中,因竣工前工程质量争议,工程质量经鉴定不合格的,鉴定期间的工期不顺延;工程质量经鉴定合格的,鉴定期间的工期顺延。

(4)发包人因承包人逾期竣工而同意先行接受已完工程的,承包人只承担未完成部分工程逾期的违约金;

(5)延期竣工的诉讼时效;从工程实际竣工之日开始计算。

C、工期延误与工期顺延:

1.关键线路:为了完工,有多条线路的工作需要去做,其中一条线路上任何工作的延误都会造成工期的延误,这条线路叫关键线路。发生在非关键线路的工期延误的情形并不会导致工期的顺延。

2.工期延误的原因及后果:

(1)发包人过错而导致的工期延误:

a.对隐蔽工程不及时验收而导致的工期延误;

b.不及时支付预付款、工程进度款而导致承包人无资金施工的工期延误;

c.对分段工程不及时验收而导致的工期延误;

d.不及时提供建筑材料、设备、场地、资金等导致的工期延误。

(2)因施工人过错而导致的工期延误:

a.建筑工程质量不合格而返工等所导致的工期延误;

b.因施工人人手不够而导致的工期延误;

c.其他因施工人原因而导致的工期延误。

(3)其他原因所导致的工期延误:

a.鉴定所导致的工期延误;

b.工程量增加、设计变更所导致的工期延误;

c.不可抗力所导致的工期延误;

d.意外事件所导致的工期延误;

e.第三人原因所导致的工期延误。

(4)工期延误的法律后果:

a.由于发包人原因导致的工期延误,可能导致的法律后果:赔偿窝工、停工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用,合同有违约金条款的承担违约责任,甚至导致承包人解除合同,向发包人索赔的法律后果。

b.由于承包人的原因而导致的工期延误,可能会承担延误交付的违约责任,包括发包人解除合同,赔偿发包人损失,按照合同约定承担违约金等法律责任。

c.不可抗力、意外事件导致的工期延误,一般互不负担赔偿损失。

d.由于鉴定、工程量增加、设计变更等原因所导致的工期延误,一般可相应顺延工期,双方互不负担赔偿损失。

e.对于第三人原因导致的工期延误,一般应由承包人先向发包人承担违约责任,然后承包人向第三人追偿。

3.工期顺延的情形(示范文本):

(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;

(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;

(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行;

(4)设计变更和工程量增加;

(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工超过8小时;

(6)不可抗力;

(7)工程师质量错误;

(8)事件责任在第三人;

(9)延期开工请求或工程师同意未在规定那个时间内对延期开工的请求作答复的;

(10)发包人原因造成停工的;

(12)对已隐蔽的工程重新检验,检验结果为合格的;

(13)由于设计原因或设备制造原因导致工程达不到验收要求,责任在发包人的;

(14)在施工中发现古墓、古建筑遗址及创新影响施工的地下障碍物的;

(15)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。

4.工期违约金(一般按0.01%计算由承包人承担):

(1)承包人因自身原因延误工期的,按合同约定承担违约金;

(2)合同没有约定违约金或者约定不明的:

a.发包人没有证据证明其因此所受损失的,按银行同期固定资产投资利率按实际延误日期;

b. 发包人有证据证明其因此所受损失的,承包人应承担发包人因逾期所造成的损失,但剥夺超过合理限额;

c.发包人因承包人延误工期,而同意先行接受已完工程的,承包人只承担未完成工程逾期的违约责任;

d.如施工合同约定不同阶段形象进度的完成期限的,因承包人为完成该阶段形象进度,承包人只承担该阶段形象进度的违约责任;

e.施工合同对承包人工期延误的违约金有最高赔偿额或占总价款比例约定的,从其约定。但过高或过低时,当事人要求请求调整。

(二)工期签证和索赔的风险控制

A、工期签证和工期索赔的定义:

1. 工期签证:是指承包人在发生非自身原因引起的工程拖延期限后,在合同约定的期限内,按照合同约定的形式、程序向发包人(或工程师)送达请求顺延工期和赔偿经济损失的报告,发包人(或工程师)收到该报告后,在合同约定的期限内进行审核,并给予书面答复的过程和形成的书面材料或补充协议。

工期签证是承包人主张权利的最有效的证据。发包人如果提起工期延误赔偿诉讼,需要的证据仅份足够:一份是双方签订的《建设工程施工合同》,另一份是四方盖章的《竣工验收报告》。贰承包人如果反驳发包人的诉讼请求,则需要提供发包人同意顺延工期的证据,即工期签证,以证明自己并没有延误工期。

2.工期索赔:是指承包人对由于非承包人原因造成的工程拖延期限,向发包人要求延长工期、经济补偿、避免承担预期损失赔偿的行为。

B、工期索赔的处理原则:

(一)非承包人的原因造成的工期赔偿:

1.由于(1)修改设计;(2)施工条件变化;(3)业主原因拖延期限;(4)工程师原因拖延期限等业主或工程师原因引起的工期赔偿,承包人可以得到工期顺延,并可以得到经济损失的补偿

2.由于(1)异常恶劣气候;(2)工人罢工;(3)天灾等客观原因引起的工期索赔,承包人可以得到工期顺延,但不可以得到经济损失的补偿。

(二)承包人的原因造成 的工期索赔:由于(1)工效不高;(2)施工组织不好;(3)设备材料供应不及时等承包人的原因引起的工期索赔,承包人无权要求工期索赔。承包方既得不到工期顺延,也得不到任何经济损失赔偿,反而会遭到业主的工期反索赔,要向业主支付工期延误损失赔偿。

(三)共同延误下的工期索赔:

(1)首先判断造成拖期的哪一种原因最先发生,即确定“初始延误”者,其应对工程拖期负责。在初始延误发生作用期间,其他并发的延误者不承担拖期责任。

(2)如果初始延误者是业主,则在业主造成延误内,承包人可以得到工期延长,可以得到经济补偿。

(3)如果初始延误者是客观原因,则在客观因素发生影响的时间内,承包人可以得到工期延长,但很难得到费用补偿。

(4)如果初始延误者是承包人,则承包人既得不到工期顺延,也得不到经济补偿。

工期索赔一般采取分析法进行计算,主要依据合同规定的总工期计划、进度计划,以及双方共同认可的工期修改文件、调整计划和实际工程进度记录,如施工日记、工程进度表等。

C、工期索赔的程序(承包人索赔):

(1)索赔事件发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知;

(2)发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出延长工期和(或者)补偿经济损失的索赔报告及有关资料;

(3)工程师收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复,或者要求承包人进一步补充索赔理由和证据;

(4)工程师收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内未予答复,或者未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可;

(5)当索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与(3)、(4)规定相同。建设单位反索赔的时限与上述规定相同。

D、工期签证和工期索赔的风险控制:

(一)合同约定必须明确、具体;

(二)重视工期管理;

(三)依据合同约定的方式、程序和期限进行工期签证和索赔;合同对工期签证和索赔的方式、程序和期限有约定的,应严格依据合同约定履行,尤其是对于合同关于期限的默示条款的约定,承包人更要重视,避免权利因超过期限不行使而丧失。

(四)注意证据的收集和管理;

(五)工期索赔报告要明确、具体。

(三)停工及其风险控制:

A、停工的情形:

(一)法律规定的停工情形:

(1)《合同法》第68条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行;(一)经济情况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”

(2)第283条规定:“发包人未按照约定的时间和要求提供材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”

(3)第284条规定:“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”

(二)合同约定的停工情形(建设工程施工合同(示范文本):

1.发包人原因,导致停工:

(1)发包人未按合同约定的时间提供原材料、设备、场地导致工程停工;

(2)发包人未按合同约定的时间支付工程预付款、进度款导致工程停工;

(3)发包人未按合同约定提供技术资料或者不及时进行技术交底导致工程停工;

(4)发包人未及时检查隐蔽工程、未及时进行中间结构的验收导致下一步工程无法施工导致工程停工;

(5)发现地下障碍物、水流或者文物造成工程停工;

(6)非正常突发事件或者不可抗力导致工程停工;

(7)因发包人提出建设工程施工合同无效,并被确认后的工程停工;

(8)因发包人提出已经施工部分工程质量存在严重缺陷,而引起的停工等。

2.天气原因导致停工:

(1)连续降雨   天以上;

(2)高温    度以上;

(3)风力     级以上。

3.其他原因导致停工:

(1)连续停水   天以上;

(2)连续停电   天以上;

(3)施工中发现文物、古董、古建筑基础和结构、。化石、钱币等有考古研究价值的物品。

(三)法律规定和合同约定不明确的停工情形:

(1)合同工程进度款支付约定不明,承包人与发包人对此进行协商,但协商时间很长且无结果;

(2)合同约定发包人拖延支付工程款达30天以上,承包人可以停工,当发包人拖延付款未达30天但承包人已经无力垫资施工;

(3)施工期间主要建筑材料价格上涨,施工合同已对因此产生的增加费用明确约定由发包人承担,但对支付时间约定不明,承包人与发包人对此进行协商,但协商时间很长且无结果;

(4)施工期间主要建筑材料价格上涨,施工合同计价方式约定为总价包干或者单价包干,承包人继续按原包干价施工,工程项目将会亏损。

上述(1)(2)(3)种情况下,承包人可以停工,但应提前书面发函催告发包人,如果发包人在催告后的合理期限内(一般28天)仍然拒绝履行的,承包人可以停工;上述(4)种情况下,除非是在建材价格上涨幅度巨大、承包人按原包干合同施工将承受巨大损失的情况下,否则,承包人不能停工。

(四)应当停工的情形:

(1)发包人提供的图纸有误,如按图施工将对工程质量造成重大影响,甚至引发安全事故,向监理单位及发包人报告后,发包人仍然坚持按原图施工或拖延答复的;

(2)发包人提供的建筑材料不符合强制标准,如使用将可能对工程质量造成重大影响,甚至引发安全事故,向监理单位及发包人报告后,发包人仍然坚持使用的;

(3)发包人或监理单位强令违章作业、冒险施工的;

(4)合同约定应由发包人承担的协助义务,发包人拖延履行,经催告后,在合理的期限内仍然拒绝履行或不予答复的;

(5)发包人拖欠大量工程款,经催告后,在合理的期限内仍然拒绝支的。

B、停工后的签证索赔:

(一)停工后的索赔程序:

1.自索赔事件发生后28天内,向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的报告及有关资料;

2,工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复,或要求承包方进一步补充索赔理由和证据。

(二)停工的索赔范围:

1.临时停工的索赔范围:临时停工,其索赔一般为人工停工费、机械停工费。

(1)人工停工费的计算:因发包人原因造成停工、窝工的,按停工期间的现场停工工人计算。

(2)机械停工费的计算:a、折旧费;b、大修理费;c、经常修理费;d、机上人工费。上述四项费用之和,乘以实际停置台班数(每天只计一个台班)计算。

(3)造价工程师在审核此类停工损失时应注意:

a、对地质条件变化引起的停工,首先要审查引起停工的施工现场的地质条件是否与发包人提供的地质条件一致。对承包人因为其对发包人提供资料的误解或对风险的预见不足造成的停工,即使有签证,造价工程师也应拒绝赔偿。只有现场地质条件确实与发包人提供的地质资料不符,出现的情况又是有经验的承包人所不能预见的,这是才能对因地质条件变化而停工造成的人工窝工、机械设设备闲置进行补偿,但不计利润,并且对处理该情况所采取的具体措施支付费用。

b、对于因地下构筑物和文物等障碍物引起的停工,障碍物必须是施工图纸和发包人提供的资料中未进行说明的,且是承包人不能预见的,此时造价工程师不能对停工引起的人工窝工、机械设备闲置和处理费用予以确认。

2.长期停工的索赔范围:常常是由于发包人无力支付工程款,致使合同无法继续履行而造成的。

(1)人工窝工、机械停置费用的计算。

a、发包方对于工程停工出具了有关人员、机械停置费用按经济签证计算。

b、双方未做停工退场签证的,造价工程师可以根据施工组织设计及进度报表等资料,确实停工时已施工的项目,根据施工内容数量确实需要的施工人数和机械设备的种类,机械数量可以从施工组织设计中查得,

c、造价工程师在处理索赔时应遵守两个原则:一是所发生的费用应是承包人履行合同所必须的和已经实际发生的;二是承包人不应由于停工的发生而额外收益或受损,即对实际损失进行赔偿。

(2)支付承包人根据约定已定购的材料、设备费用的计算。

对于承包人已按合同约定订购的材料、设备,承包人应负责退货或者解除订购合同,不能退货和退款、解除订购合同所发生的费用由发包人承担。

(3)进度款的利息;

(4)工程款的利息;

(5)临时设施费补偿;

(6)工程保险费的计算;

(7)管理费的计算:按40%左右比例计算;

(8)看场费用。

(三)停工后的签证索赔策略:

(1)工期延误的签证:及时签证

(2)工程量的签证:及时签证

(3)价款调整的签证:及时签证

(4)窝工、停工损失的签证:按合同约定的期限、程序进行签证。

(5)停工支后,承包人应在规定的时限内向发包人提出办理停工补偿协议。如果不成,则在规定的期限内自动做好人员、机械的撤离工作,并做好记录,以书面形式通知发包人,以减少自身的损失,切记盲目对待。

(6)停工支后,发包人不能就停工的时间做出明确判断,这时,承包人不能擅自离场。建议在合理时间内(一般28天),定期书面向发包人通知一次停工期间人工、机械的停置情况及补偿报告,并要求发包人签收、答复。

(7)停工期间,双方应当实事求是地做好停工期间数据的记录,最好能收录有关的图文资料,有必要的还可以进行公证。

C、停工的风险控制:

(一)注意停工的经济性:节点上

停工最好选择在施工阶段的节点上,如地基完工、主体施工前停工,或者主体封顶时停工,高层10层以上时,此时停工便于操作和控制。

(二)注意停工的安全性:

不能对质量、安全造成影响,不能发生安全事故。

(三)注意停工证据的收集:做好停工期间数据的记录,最好能收录有关的图文资料,有必要的还可以进行公证。

(四)停工过程中应连续致函发包人,引起其重视。

停工支后,发包人不能就停工的时间做出明确判断,这时,承包人不能擅自离场。建议在合理时间内(一般28天),定期书面向发包人通知一次停工期间人工、机械的停置情况及补偿报告,并要求发包人签收、答复。

(五)停工撤场必须慎重:

如果双方协议退场,则应做好工程交接手续。首先,应对已经完工工程量及质量与发包人进行确认了;其次,应签订工程移交清单,将移交项目列明。

(六)停工应与索赔相关联:

(1)承包人应当对施工现场人员、设备等进行统计并由监理确认;

(2)编制停工索赔书报监理公司确认,并送至发包人。

(七)做好复工准备:

第一,工程款落实问题;第二,工期签证问题(工期顺延和工期索赔签证);第三,工程安全施工问题,检查确认安全后再复工。

(八)竣工验收前应先审查工期。

五、竣工验收的的法律风险防范

A、工程竣工验收概况:工程竣工验收由建设单位组织,质量监督机构实施监督。

B、工程验收的法律意义:

(一)工程通过验收意味着承包人完成了施工合同约定的主要内容(除保修义务外的合同义务)

(二)工程竣工后建设单位一般应当按合同约定支付全部(除保修金外)或者部分工程款,以实现承包人预期的经济目的。

(三)划分工程风险的界限

(四)确定工程是否如期完成的标志

(五)对工程质量的检测与判断:工程竣工验收通过表明工程质量合格。

(六)自工程竣工之日起算保修期。

(七)建设工程优先受偿权行使期限开始计算。

C 、竣工验收的程序

1.竣工验收的条件:

(1)完成建设工程全部设计和合同约定的各项内容,达到使用要求;

(2)有完整的技术档案和施工管理资料;

(3)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场实验报告;

(4)有勘察、设计、施工、工程监理单位分别签署的质量合格文件;

(5)有施工单位签署的工程保修书。

不符合上述条件的工程,建设工程单位不得组织工程的竣工验收。

2.竣工验收的程序:

(1)施工单位完成设计图纸和合同约定的全部内容后,自行组织验收,并按国家有关技术标准自评质量等级、编制竣工报告,由单位法定代表人和技术负责人签字,并加盖单位公章后,提交给监理单位(未委托监理的工程,直接提交建设单位)。竣工报告的内容:已完成工程情况、技术档案和施工管理资料情况、建筑设备安装调试情况、工程质量评定情况等。

(2)监理单位核查竣工报告,对工程质量等级作出评价。

(3)建设单位提请规划、消防、环保、质量技术监理、城建档案、燃气和民防等有关部门进行专项验收(专项验收由有关部门自定)吗,并按专项验收部门提出的意见整改完毕,取得合格证明文件或准许使用文件。

(4)建设单位审查竣工报告,并组织设计、施工和监理等单位进行竣工验收。验收程序:

a.检查工程实体质量;

b.检查工程建设参与人提供的竣工资料;

c.对建筑工程的使用功能进行抽查、试验;

d.对竣工验收过程情况汇总讨论,并听取质量监理机构对该工程质量监督情况;

e.当在验收过程中发现严重质量问题,达不到竣工验收标准时,验收小组应责成责任单位立即整改,并宣布本次验收无效,重新确定时间组织竣工验收;

   f.当在验收过程中发现一般质量问题需整改时,质量问题可以形成初步验收意见,填写有关表格,有关人员签字,但建设单位不加盖公章。验收小组成责任单位整改,可以委托项目负责人组织复查,整改完成符合要求后,加盖建设单位公章;

g.当验收小组各方不能形成一致验收意见时,应当协商提出解决办法,待意见一致后,重新组织竣工验收。当协商不成时,应报主管部门或质量监督机构进行协调裁决。

(5)形成竣工验收意见,建设单位编制《建设工程竣工验收备案表》和《建设工程竣工验收报告》或《市政工程竣工验收报告》,验收小组人员分别签字、建设单位盖公章。

3.竣工验收备案

(1)竣工验收备案的资料:

a.工程竣工验收报告原件;

b.工程施工许可证;

c.单位工程质量综合验收文件原件;

d.市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料及其相关资料;

e.备案机关认为需要提供的有关资料;

f.规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件;

g.施工单位签署的工程质量保修书;

h.商品住宅的《住宅质量保证书》《住宅使用说明书》;

i.法规、规章规定必须提供的其他文件。

(2)竣工验收备案的法律性质:竣工验收备案只是行政机关对建设工程竣工验收的“告知性备案”,是一种程序性的管理。

4.工程移交

(1)向发包人移交工程竣工资料。

(2)移交钥匙时,工程室内外应清扫干净,达到窗明、地净、灯亮、水通、排污畅通、动力系统可以使用。

(3)签订工程移交记录表,确定工程移交时间及移交项目。工程未经竣工验收,发包人提前使用的,应在交付记录表中注明。

(4)项目经理应按照工程竣工验收、移交的要求,编制工地撤场计划,规定时间,明确负责人、执行人,保证工地及时清场转移。

5.工程移交的法律意义:

(1)工程竣工时间确定;

(2)工程质量责任确定;

(3)工程款支付时间确定;

(4)工程管理责任确定。

D、竣工验收的风险控制

(一)保证竣工验收能够顺利进行:

1.“建设单位在达竣工验收条件时不组织竣工验收,或者故意拖延竣工验收的进行”的防范:

(1)加强合同管理:诉讼、6个月优先受偿权。

(2)施工企业可以在合同履行过程中,通过补充协议的方式,约定在承包人提交竣工报告后一定期限内,如发包人不组织竣工验收,也不提出异议的,应视为竣工验收合格,并约定补充协议的优先效力,保证工程验收的顺利进行。

2.“在工程竣工验收进行中,建设单位、监理单位及工作人员,可能以工程质量不符合合同约定或强制性规定为由,拖延竣工验收的进程,甚至要求施工单位承担质量责任”的防范:

(1)对于这种情况,施工企业应加强预先防范的意识,在签订合同的时候,应避免作高质量的承诺。

(2)施工过程中除了要控制造价和工期以外,更要保证工程质量,绝不偷工减料、粗制烂造,防止出现工程质量问题。

(3)处分利用质量鉴定。

3.“由于甩项工程或者发包人自行分包的部分工程项目未完成等原因导致工程无法顺利竣工验收“的防范:

(1)承包人在签订合同时应对甩项工程竣工验收的情形予以尽可能的预料,在施工合同或者补充协议中约定,出现该情形的,由建设单位承担不能按时竣工验收的责任,并约定进行甩项工程竣工验收的条件。

(2)也可以约定在施工单位完成其施工任务后一定时间之内应当继续竣工验收,否则,施工单位提供竣工验收资料的,建设单位应给予结算。

(二)防止竣工验收合格后出现工程质量纠纷

(三)审查签证是否完备

(四)审查是否存在工期违约

(五)审查构成款结算是否有保障

(六)审查工程资料、工程移交是否规范

六、工程结算的法律风险防范

A.工程结算概述

(一)工程结算的概念:按建设部2004年发布的《建设工程价款结算暂行办法》第3条的规定:“建设工程价款结算,是指对建设工程的发、承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。”分三个阶段,即预付款结算、进度款结算和竣工价款结算。

(二)工程结算的形式:1.按月结算;2.竣工后一次性结算;3.分阶段结算;4.按形象进度结算;5.双方约定的其他结算方式。

(三)工程结算的内容:

1.双方在合同中约定的结算内容:

(1)预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式;

(2)工程进度款的支付方式、数额及时限;

(3)工程施工中发生变更时,工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式;

(4)发生价款纠纷的解决方法;

(5)约定承担风险的范围及幅度以及超过约定范围和幅度的调整方法;

(6)工程竣工价款的结算与丈夫方式、数额及时限;

(7)工程质量质量保证(保修)金的数额、预扣方式及时限;

(8)安全措施和意外伤害保险费用;

(9)工期及工期提前或延后的奖惩办法;

(10)与履行合同、支付价款相关的担保事项。

2.合同未约定的工程价款结算方式:

(1)国家有关法律、法规和规章制度;

(2)国务院、建设部、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定;

(3)建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证以及经发、承包人认可的其他有效文件;

(4)其他可依据的材料。

(四)工程结算的程序:

1.承包人应当在规定的时间内向发包人递交工程竣工结算报告及完整的结算资料:

(1)施工合同;(2)中标通知书;(3)施工图及设计变更通知单、施工变更记录、技术经济签证;(4)工程预算定额,取费定额及调价规定;(5)有关技术施工资料;(6)工程竣工验收报告;(7)工程质量保证书;(8)其他有关资料。

2.发包人通常按以下时限对承包人报送的竣工结算报告进行核对(审查),并提出审查意见:

(1)1500万元以下,从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天;

(2)1500万元-2000万元,从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天;

(3)2000万元-5000万元, 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天;

(4) 5000万元以上, 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天;

(5)建设项目竣工总结算,在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总,送发包人后30天审查完成。

3.发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款,保留5%质量保证(保修)金,待工程交付使用一年质保期到期后清算(合同另有约定,按约定),质保期满有返修,发生费用扣除。

4.根据确认的竣工结算报告,承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。

5.发包人应在收到申请后15日内支付结算价款。

6.承包人可以催告发包人支付结算价款,并由发包人承担同期银行贷款利率的利息。

B、施工合同价款结算条款的规定

(一)工程价款结算的依据:

1.《合同法》第275条规定;

2.《建筑法》第18条规定;

3.2001年的《建设工程发包与承包计价管理办法》;

4. 建设部2004年发布的《建设工程价款结算暂行办法》;

5.《招投标法》第33、46条规定。

6.承包人应当注意:

(1)对结算的期限应作清楚、明确的约定,并且明确未能按期审核的违约责任,如约定一定数额的违约金或视为认可承包人报送结算价等;

(2),明确约定所采用的合同价款方式。

(3)对于可调整价格合同,应明确约定价款调整的方法,包括材料、设备价格的涨落,设计变更,降雨、台风等自然因素等。

(4)对于固定价格的合同,应对承包工程范围、设计图纸所涵盖的工程量进行详细的约定,并充分考虑物价因素、非承包人原因引起工程量变化、地质条件等因素,将其纳入风险范围之中。

(5)对于强制性招投标的工程,要严格按《招投标法》的规定进行招投标。

(6)采取定额结算方式的合同,要求引用准确的定额文件,同时约定取费类别。

(二)工程价款结算方式的选择:

1.固定总价合同存在的风险:

(1)承包人可以考虑采取固定总价合同的情形:

a.工程范围清楚、明确,招标文件和合同中必须明确规定工程范围;

b.工程设计比较详细,图纸完整、详细、清楚,承包人能够依据设计图纸进行具体的工程量计算;

c.工程量少、工期短,估计在工程实施过程中,环境因素变化小,工程条件稳定,与招标文件说明无明显差异;

d.工程结构、技术简单,一般很少或不采用新技术、新工艺,风险小,报价估计方便;

e.工程比较复杂但投标期限相对宽裕,承包人可以详细作现场调查,有足够的时间复核工程量,分析招标文件,拟定计划。

(2)风险因素:

a.物资、材料价格变动因素;

b.工程量的变更;

c工程承包范围争议。

2.固定总价合同的风险控制:

(1)对于材料价格变动因素对合同总价的影响:

a.物质、材料价格变动因素;

b.工程量的变动;

c.工程承包范围争议。

(2)固定总价合同的风险控制:

a.对于材料价格变动因素对合同总价的影响:

如果业主招标时明确合同为固定价格合同,但未明确风险包干范围的,则中标后双方应在专用条款中约定该固定价格包含的价格风险范围(行业惯例为10%)以及超出此范围的处理方法。

一方面要在合同中约定调整工程量时单价的确定方法,另一面还应约定允许调增的工程量范围(行业惯例为15%)以及约定超过此范围的处理方法。

b.对于工程量的变更:

对于发包人,在招投标时应尽可能向投标人提供详细的施工图及说明、施工要求,并给予投标人足够的编标和询标时间(应当依法招标的工程不得少于20天),以确保投标人熟悉施工场地,理解设计意图,明确施工要求,减少投标人工程量计算失误的概率,从而避免日后纠纷发生。同时,为防止承包人故意漏算、错算工程量,发包人应事先在合同中约定允许调增的工程量范围,调增工程量时单价的确定方式,以及超出此范围的处理方法。

对于承包人,首先,在投标时应吃透设计意图,详细踏勘现场,对设计文件和招标书中不明确之处,及时通过询标要求招标人明示,并作好询标答疑的详细记录,以备日后发生争议时有足够的证据。其次,在编制经济标时应采取“背对背”的方法,由两名预算员同时计算或审核工程量,以便及时发现工程量漏算和错算之处。

c.对于工程量承包范围的争议:

承包人在报价时应仔细审阅招标文件、图纸等,以免遗漏报价内容。

如果不是采用施工图报价,而是采用工程量清单报价,且申明不对工程量清单负责时,承包人应将业主提供的工程量清单与施工图纸认真核对,如果发现工程量清单内容有遗漏的,应要求业主明确是否可以在报价时增加上去。切记抛开图纸只按工程量清单报价,造成清单报价内容与施工图纸不一致,使双方产生争议。

d.及时补充经济签证:承包人应时刻关注施工过程中轻视变更导致的费用增加。对于非己方责任导致的施工方案更改、施工工艺不同、施工环境变化等工程变更地址的成本增加,以及新发布的计价依据及指导性政策,要充分利用,并结合工程实际情况,及时补充经济签证。

e.注意证据的收集,防患于未然:

在项目施工过程中,注意作好与利益相关方的往来函件、会议纪要、开工竣工报告、变更及其结算资料的签发与保存。

应积极向行业主管部门反映企业人工费实际开支与计价依据的偏离状况,反映在钢材价格飞涨时期,施工企业因项目施工工期较长、规模较大和采用固定价格合同所面临的困难,以事实说明情况,并提出相应的合理化建议,尽力争取政府主管部门有关政策的支持。

3.可调价格合同的结算及风险控制:调整因素包括:

(1)法律、行政法规和政策变化影响合同价格;

(2)工程造价管理机构的价格调整;

(3)经批准的设计变更;

(4)发包人更改经批准的施工组织设计造成费用增加;

(5)双方约定的其他因素。

4.成本加酬金合同的结算风险及控制:略

(三)工程计价标准的确定:

1.工程定额计价:略

2.工程量清单计价及其风险控制:

(1)工程量清单计价的定义:是指投标人完成招标人提供的工程量清单所需的全部费用,包括分项分部工程费、措施项目费、其他项目费和规费税金。

(2)特点:

a.单位工程造价构成形式不同。工程量清单计价时,造价由工程量清单费用(清单工程量总和x项目综合单价、措施项目清单费用、其他项目清单费用、规费税金五部分构成。

b.分项工程单价构成不同。工程量清单计价时,分项工程单价一般包括综合单价、人工费、材料费、机械费、管理费(现场管理和企业管理)、利润、和必要的风险费。

c.单位工程项目划分不同。

d.计价依据不同。工程量清单计价的主要依据是企业定额。

(3)工程量清单的编制依据:a.招标文件规定的有关内容;b.设计施工图;c.施工现场情况;d.统一的工程量计算规则、分项分部工程分类、计量单位。

(4)工程量清单计价的基本方法和程序:

a. 分项分部工程费=分项分部工程量x 分项分部工程单价。其中分项分部发出单价由人工费、材料费、机械费、管理费、利润等组成,并考虑风险费用。

b.措施项目费=措施项目工程量x措施项目综合单价。其中,测试项目包括通用项目、建筑工程措施项目、安装工程措施项目和市政工程措施项目,措施项目综合单价的构成与分项工程单价构成类似。

c.单位工程报价=分项分部工程费+措施项目费+其他项目费+规费+税金。

d.单项工程报价=单位工程报价。

e.建设项目总报价=单项工程报价。

(5)工程量清单中的工程量调整:

a.工程量清单中的工程量是编制招标标底价、投标报价的共同基础,工程竣工结算时,应根据招标文件规定对实际完成的工程量进行调整。

b.工程竣工时,承包人应根据工程量清单中的工程量和实际完成工程量提出调整意见,经发包人核实确认后,作为工程竣工结算的依据。

c.工程量变更单价的确定:

合同中已适用于变更工程的价格的,按合同已有的价格变更合同价款。

合同中只有类似变更工程的价格的,可参照类似价格变更合同价款。

合同中没有类似变更工程的价格的,由承包人提出适当的变更价格,经工程师认可后执行。

f.工程量清单计价下工程造价风险控制:

施工单位要认真学习招标文件,了解评标方法和投标报价所包括的范围。

加强成本预算。在成本预算的基础上,将自身的经营优势转化为报价优势,以 增强企业报价的竞争力。

善于识别风险。

遗留必要的风险费是控制损失的一种 补偿措施。

加强合同管理意识。

合同双方分担 风险应明确约定。

有效应用索赔手段;在工程量变化、设计有误、加速施工、施工图变化、不利自然条件或非业主原因引起施工条件变化和工期延误等情况发生时,应有效应用索赔手段,并在索赔过程中,注意及时性、资料完整性和技巧性。

C、工程价款的结算和支付:

(一)工程预付款支付

1.预付款的数额和拨付时间:《建设工程结算暂行管理办法》第12条规定:“包工包料工程的预付款按合同约定拨付,原则上预付比例不低于合同金额的10%,不高于合同金额30%,对重大工程项目,按年度工程计划逐年预付。”

2.预付款的拨付要求:《建设工程结算暂行管理办法》第12条第2款规定:“在具备施工条件的前提下,发包人应在双方签订合同后的一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款,发包人不按约定预付,承包人应在应付时间到期后10日内向发包人发出要求预付费通知,发包人收到通知后仍不按要求预付,承包人可以在发出通知14天后停止施工,发包人从约定应付之日起向承包人支付应付款的利息(利率按同期银行贷款利率计算),并承担违约责任。”

3.预付款的扣回:《建设工程结算暂行管理办法》第12条第3款规定:“预付的工程款必须在合同中约定抵扣方式,并在工程进度款中进行抵扣。”

(二)工程进度款支付:

1.工程进度款的计算:

(1)根据已完工程量的项目名称、风险编号、单价得出合计价格;

(2)将本月所完全部项目相加,得出直接工程费用小计;

(3)按规定计算措施费、间接费、利润;

(4)按规定计算主材差价系数;

(5)按规定计算税金;

(6)累计本月应收工程进度款。

2.工程进度款的支付方式:a.按月结算支付;b.分阶段结算支付。

3. 工程进度款的支付要求:根据《建设工程结算暂行管理办法》第13条第3款规定,发包人应按不低于工程价款的60%,不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。

(三)工程竣工结算款支付:

1.工程竣工结算程序:

a.承包人应当在工程竣工验合格后的约定期限内提交竣工结算文件。

b.发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期答复的,竣工结算文件视为已被认可。

c.发包人对竣工结算文件有异议的,应当在答复期内向承包人提出,并可以在提出之日起的约定期限内与承包人协议。

d.发包人在协商期内,未与承包人协商,或者协商未能与承包人达成协议的,应当委托工程造价咨询单位,进行竣工结算审核。

e.发包人应当在协商期满后的约定期限内,向承包人提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。

发、承包人双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的,可以认为其约定期限均为28天。

发、承包人双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的,在接到审核意见后一个月内,可以向县级以上人民政府建设行政主管部门申请调解,调解不成的,可以申请仲裁或者诉讼。

2.工程竣工结算编制及审查期限;

(1)工程竣工审编程序:

a.单位工程竣工结算由承包人编制,发包人审查;实行总承包的工程,由具体承包人编制,在总承包人审查的基础上,发包人审查。

b.单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总(承)包人 编制,理由直接进行审查,也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。政府投资项目,由同级财政部门审查。单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效。

(2)发包人的审查期限;

a.500万元以下,从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天;

b. 500万元-2000万元,从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天;

c.2000万元- 5000万元,从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天;

d. 5000万元以上,从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天;

建设项目竣工总结算在最后一个单项竣工结算审查确认后15天内汇总,送发包人后30天审查完成。

(3)工程竣工结算风险控制:

a.首先,合同签订环节严格把关,尽量使竣工结算的程序明确、具体、不留遗漏;其次,要强化履约质量,主要是对违约行为的认定和制裁方面,要明确责任。

b.未完成建设的工程,重新制作竣工结算报告和完整的结算资料交发包人审核。发包人不签收的,采用公证等方式送达对方。

c.重视证据的收集。

d.付款期届满,发包人仍然不履行付款义务,可以按照合同的约定提起仲裁或者诉讼。

(四)结算时效的起算:结算请求时效—确认时效;付款请求时效—返还时效。

1.结算请求时效—确认时效。结算请求权的诉讼时效应从发包人怠于履行结算义务的违约行为成立之时起计算。承包人索要工程款的时效应从发包人收到竣工结算的第29天起算。

2.付款请求时效—返还时效。承包人索要工程款的时效应从发包人收到竣工结算的第29天起算。

(五)结算时可一并解决的问题

1.工程欠款利息:法定孳息

(1) 工程欠款利息

(2)工程垫资款利息

(3)计息时间

2.逾期竣工的工期责任。

D、建设工程价款争议及处理

(一)因工程价款的计价标准或者结算方式约定不明产生的争议及处理方法:

法院一般都会委托工程造价司法鉴定机构进行工程造价审计和评估。评估机构所采用的鉴定标准一般是定额标准,而定额标准往往比当事人约定的合同价款要高,因此,工程价款的结算和支付没有约定或者约定不明时建设单位可能承担的风险更大。

(二)因建设工程工程量或者质量标准发生变化引起的工程价款结算争议及处理方法:

有约定按约定结算工程价款;设计变更,协议不一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款

(三)因建设工程质量不符合合同约定标准而产生的工程结算争议及处理方法:

1.建设工程经竣工验收全部不合格,经权威部门鉴定需要拆除重建,发包人可以拒付工程款,并要求赔偿损失。

2.建设工程经竣工验收部分不合格,经整改通过竣工验收的,按合同约定结算。

3.建设工程经竣工验收符合国家标准,但不符合合同约定的,如果发包人以优良工程为竣工结算依据的约定是无效的,不影响工程的竣工结算,但请求奖励的不予支持。

4.以送审价为准的结算:

(1)以送审价为准的法律依据与理解:

已送审价为准适用的条件:a.前提条件是双方当事人在合同中必须包含以下意思的约定:“发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内,不予答复,视为认可竣工结算文件。”

特别提示:根据《民法典》第140条规定,默示的意思表示只有法律规定、当事人约定或当事人交易惯例才成立。必须有“在约定期限内,不予答复,视为认可竣工结算文件。”之约定,否则,不能自以为是的“不予答复,视为认可竣工结算文件。”

(2)以送审价结算的风险控制:

a.建设工程合同必须作出约定。没有约定,则不能主张“以送审价为准”结算工程价款。

b.送审资料(竣工结算文件)应齐全。

c.注意签收环节。

结算文件有下列送达方式:当面送达。由发包人接受并签署“工程总造价以及资料齐全等内容”的书面凭证。

特快专递送达。清单上写明竣工结算的内容、工程总造价,最好通过邮政局,保留好签收回执。

挂号信公证送达。将所有送审资料公证,然后送达过程公证,签收单、快件回执、公证书等均要能够反映出工程总造价。

d.发包人审核期限届满,承包人应及时发出“以送审价为准”支付工程价款的函件。

特别提示:当发包人在约定期限内未予答复时,期限届满后,承包人不宜再与发包人审核结算,而是及时行使权利,以维护自己的合法权益。

5.无效工程合同的结算:

(1)认定合同无效的情况:

a.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

b.没有资质的实际施工人应借用有资质的建筑施工企业的;

c.建筑工程必须招标而没有招标或者中标无效的。

(2)合同无效的处理: 合同无效参照有效合同处理。

a.经竣工验收合格,参照有效合同处理。

b.经竣工验收不合格修复后合格的,参照有效合同处理。

c.经竣工验收不合格修复后不合格的,不予支付工程款,并赔偿发包人损失。

d.最高法2004年颁布的《关于审理建设工程施工合同案件纠纷法律适用问题的司法解释》(一)第二条:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

e.2021年1月1日实施的《民法典》第七百九十三条:【建设工程施工合同无效的处理】建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照关于工程价款的约定折价补偿承包人。

特别提示:杜绝挂靠等导致建设工程施工合同无效的情况发生,从而减少损失!

6.“黑白合同”的结算:以备案合同为结算依据。

7.垫资合同的结算:《建设工程施工合同解释》(一)垫资y有约定按约定,但约定利息不得超过同期同类银行利率。

E、建设工程造价鉴定:

(一)工程造价鉴定的基本原则:

1.公正原则;

2.合法原。如果鉴定人员不问合同是否有效,均以定额标准计算造价,是违背了合法原则的。如果不能作出确认的,鉴定人员则在征得法院同意后,在出具鉴定报告时,对合同是否有效出具,选择一个鉴定结论作出判案的依据;

3.独立原则;

4.从约原则:即只有当事人的合同没有违背法律和行政法规的强制性规定,鉴定是应当遵守约定。

(二)申请过程造价鉴定的主体:法院、当事人。

(三) 建设工程造价鉴定的依据:

1.委托方出具的工程造价鉴定委托书;

2.当事人的起诉书和答辩状、法庭庭调查笔录;

3.当事人双方签订的施工承包合同、合同补充协议、变更洽商记录;

4.当事人双方认定的主要材料、设备采购发票、加工订购合同及提供材料的清单;

5.当事人双方认定的各相关专业设计图纸、设计变更、工程验收记录、隐蔽工程签证记录、现场签证、技术联系单、图纸会审记录;

6.工程预算书、工程结算、工程签证;

7.招标文件及其答疑,标底及投标书,中标通知书;

8.现场勘察记录、鉴定调查会议记录,有关照片、录像资料;

9.人工单价、材料信息价格、机械台班单价及有关工程造价管理规定等;

10.根据标准规范,计价依据(包括适用的定额、取费标准);

11.经建设单位批准的施工组织设计、年度形象进度记录;

12.当事人双方认定的其他与工程造价鉴定有关的资料。

(四)不做工程造价鉴定的情形:

1.合同约定为固定价结算。

2.对无争议的事实。

3.因当事人主观原因导致无法进行造价鉴定。

(五)建设工程造价司法鉴定的认证:

1.对决定结论的审查:主要审查它的真实性、合法性、关联性。

(1)法院对证据材料的审核,应该是进行综合审查、判断、推理,对证据证明的法律事实作出判断,不能以鉴代审。

(2)鉴定结论:

a.应该着重审查鉴定单位是否具备与诉争工程相符的《工程造价咨询单位资质证书》;

b.鉴定人是否具有造价工程师注册证书或专业技术职称;

c.鉴定结论是否符合委托的范围;

d.鉴定依据的施工资料是否具有真实性、合法性;

e.鉴定人是否具有应当回避的情形;

f.鉴定结论是否符合专业技术规则;

g.鉴定结论是否随意否定了当事人对定额标准和取费标准的约定等。

h.鉴于工程造价鉴定工作量较大、鉴定费用较高,对于存在有瑕疵的鉴定结论应尽量进行补充鉴定,避免重新鉴定。

(3)鉴定人出庭:司法鉴定人提供的不是法律服务,而是一种意见证据,就案件中的专门科学技术问题提供专业鉴别意见。
        (六)工程造价鉴定的风险控制:

1.严格工程造价司法鉴定的启动程序:避免盲目鉴定,判断鉴定的必要性的标准:

(1)根据现有证据材料能否确定工程价款,如合同是否约定固定价,有否约定单价,工程量是否确定,有无结算和结算是否有效等。

(2)只有在证据质证真实可信,且不足以此确定工程价款时,才有必要委托鉴定。

2.避免“以鉴代审”:

(1)首先,当决定启动鉴定程序后,尽早选定鉴定机构,让其提前介入,并参与法院组织的证据质证过程,及时了解需鉴定的相关项目。

(2)当证据不够充足或者案情复杂特殊时,法院可以及时组织双方当事人和鉴定人对鉴定人争议工程进行现场勘验和图纸、材料比对,确定需鉴定范围、鉴定材料、鉴定依据和争议合同余款的理解方法。

(3)应对鉴定 工作所需的基础证据材料进行充分的举证和质证。

(4只有在鉴定材料经过法庭调查程序中的举证和质证环节之后,才能提交鉴定机构作为鉴定依据。

3.强化委托鉴定前的庭审调查程序:委托鉴定的内容是那些双方存在争议,但依据现有证据无法加以判断和确认的专业问题。

4.推行专业技术陪审员制度:法院可以聘请专门工程造价方面的技术人员,以弥补法官专业问题上的缺失。

第五部分:建设工程竣工后的法律风险防范

一、工程价款优先受偿的法律风险防范

A 、建设工程优先受偿权概述

(一)有关建设工程优先受偿权的法律规定:

1.《合同法》286条,但《民法典》没有规定。

2.最高法对于建设工程价款优先受偿权问题的批复:

(1)建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权;

(2)消费者支付了大部分商品房价款,就该商品房优于承包人的优先受偿权;

(3)建筑工程价款应当是该工程实际支付人工费、材料费等,但不包括发包人的违约金;

(4)建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自建设工程竣工或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。【2004年颁布的司法解释一】

3.2019年2月1日实施的最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条:承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算

4.建设工程价款优先受偿权仅限于与发包人签订建设该工程施工合同的承包人,装饰装修施工合同属于建设工程合同,但发包人仅限于业主,其他人没有给权利。

(二)建设工程价款优先受偿权的法律特征:1.权利法定性;

2.优先性或优先受偿性;3.无需公告登记;4.从属不可分性。

B、工程价款优先受偿权的实现及风险控制

(一) 工程价款优先受偿权的成立要件:

1.程序要件:承包人应当给予发包人一定的宽限期。

2.时效要件: (1)建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自建设工程竣工或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

(2)承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

(3)未竣工或者中途停工的工程也可以行使建设工程价款优先受偿权。

(4)防范:a.施工合同约定结算期限时,不宜超过工程竣工之日过久,尤其不能超过六个月;

b.果断诉讼确保优先受偿。

3.实体要件:

(1)优先受偿权的标的物是发包人;

(2)建设工程欠款属于合同之债:对于非合同之债如侵权、无因管理等原因产生的债权,即使与建设合同相关,也不能在建设工程上享有优先受偿的权利。

(3)行使优先权标的物的性质适用于折价或者拍卖:建设工程不宜折价、拍卖的除外。如国家重点工程、医院、学校。

(二)建设工程价款优先受偿权的权利主体

1.建设工程的勘察人和设计人应当作为优先受偿权的权利主体。

2.承包人具有法人资质,并具有法定的结算工程的施工资质。

3. 建设工程的分包人不具有优先受偿权的权利主体资格。

4.装修工程的施工人只有发包人是业主的情况下享有优先受偿权的权利主体资格,且在施工范围内行使权利。

(三)建设工程价款优先受偿权的范围:

1.以为基础而发生的合理的实际费用;

2.承包人垫资的费用属于优先受偿权的范围;

3. 建设工程价款迟延支付的利息、违约金、损失赔偿金不属于优先受偿权的范围。

(四)建设工程价款优先受偿权的实现途径:

1.承包人与发包人协商作价;

2.承包人向法院提起优先权确认之诉;

3.承包人直接向申请拍卖:如果发包人逾期支付工程款,且在承包人经过催告程序的,法院即可委托拍卖。发包人通常异议成立的,法院中止拍卖孟,并告知承包人提起优先权确认之诉。

C、影响优先受偿权实现的因素:

1.建设工程价款优先受偿权放弃的法律效力:可以放弃,但不得损害建筑工人利益。

2.消费者支付了大部分商品房价款,就该商品房优于承包人的优先受偿权,但不包括经营目的商品房;

3.建设工程全部以销售、预售、抵债等形式转让,此时承包人优先机会失去效力。

4.不适用建设工程价款优先受偿权的情形:

(1)建设工程价款不明确或双方有争议的;

(2)建设工程价款的性质不宜折价、拍卖的;

(3)双方约定不可行使建设工程价款优先受偿权的;

(4)未在法定期限或者约定期限内行使建设工程价款优先受偿权的;

(5)消费者支付了大部分或全部商品房价款的非经营商品房;

(6)行使的对象非承包人建设;

(7)承包人垫付但没有实际用到建设工程中的资金;

(8)发包人违约损失(如窝工损失);

(9)劳务分包费用;

(10)建设工程已经被法院执行完毕或者该建设工程标的物已经被法院生效文件转移;

(11)其他情况。

5.特殊情况下的优先权问题:

1建设工程价款优先受偿权是工程,不及于土地使用权;

(2)建设工程价款优先受偿权优于国家税收。根据破产法的规定,特定财产享有优先受偿权,即优于担保财产。而建设工程优于抵押权,所以)建设工程价款优先受偿权优于国家税收。

(3)土地出让金优于建设工程价款优先受偿权。

(4)优先权不能及于工程保证金、与工程无关的垫资、借款。

二、工程质量保修的法律风险防范

A 、工程质量保修概述

(一)   工程质量保修的法律规定

1.《合同法》第275条规定;

2.《建筑法》第62条规定;

3.《核实工程质量管理条例》第六章规定;

4.《房屋建筑工程质量保修办法》规定;

5.《结算工程施工合同》第34条规定。

(二)工程质量保修的范围

1.地基基础工程和主体工程;

2.屋面防水工程;

3.其他土建工程;

4.电气管线、上下管线的安装工程;

5.供热、供冷系统工程;

6.其他应当保修 的项目范围。

(三)工程质量保修期限及起算时间

1.工程质量保修期:

a. 基础工程、范围建筑的地基基础工程和主体工程限、为设计确定年限;

b.屋面防水工程、有防水的卫生间、房间和外墙的访渗漏,为5年;

c. 供热、供冷系统工程,为2个采暖期、供冷期;

d. 电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。

2. 工程质量保修期的起算时间:建设工程的保修期限,自竣工验收合格之日起计算。

B、工程保修流程及责任划分:略

C、保修金的返还

(一)工程质量保证金和保修金的区别;

工程质量保证金是指承包人根据建设单位的要求,在建设工程承包合同履行前,交付建设单位,用以保证施工质量的资金,一般是担保竣工验收前出现的质量问题;质量保修金是双方约定在建设工程款中预留一定的金额用于维修建筑工程在保修期限内和保修范围内出现的质量缺陷。

(二)保修金的返还:竣工验收合格2年后返还。

D、保修的风险控制

(一)标准施工质量

(二)保修期的约定应清楚明确

(三)区分保修期内工程质量的责任方,明确费用承担

(四)明确约定发包人的通知义务及举证责任

            

电话:13908119234

00年八月于绵阳

                                                   

中九集团提问

施工过程中,作为施工方,下列情况从法律上,该如何处理,保护公司的利益?

问题一:业主未按照要求办理前期施工手续并要求施工方进行施工。

建议:1.在施工合同签订后以表格的形式分别列出甲方、乙方履行义务的手续、时间;

2.按合同要求发函;

3.发索赔函。

问题二:施工过程中,业主方未下发正式施工图纸,所有图纸均为电子版,并要求施工单位按图施工。

建议:1. 按合同要求发函;

2. 发索赔函(打印资料费用、人员误工费以及损失)

问题三:施工过程中,业主不下发正式的变更通知,所有要求仅以口头通知或联系单的模式下发要求。

建议:1. 按合同要求发函;

2.录音(翻译成文字保存)。

问题四:业主方对上报资料、索赔资料不签字、不回应。

建议:1. 录音、录像(翻译成文字保存);

2.邮寄送达。函件原件、邮寄:按合同约定的收件人(监理工程师);内容明确上报资料、索赔资料;保留邮寄凭证;保留邮寄回执、短信、微信截图凭证。

问题五:施工过程中业主方未按施工合同要求节点付款。

建议:1. 加强合同管理,明确在合同中约定;未按时付款的赔偿责任(包括停工及损失计算方法)。

2.加强项目管理,发函,未按时付款的赔偿责任(包括停工及损失计算方法)。

3.索赔。

问题六:年末,下游班组闹事,突破合同节点要求,政府无原则支持班组。

建议:1.加强合同管理,明确工人工资发放及责任;

2.加强项目管理,现场考情,明确工人工资、人数、发放时间;3.准备好资料(包括合同、法律政策依据)。

问题七:材料供应商单方面随意涨价,未获得施工单位同意,断供材料影响正常施工。(杨阳1-7

建议:1. 加强合同管理,明确约定材料涨价应当随主合同走;

2. 加强项目管理,现场考勤。

问题八、因业主原因,项目无法按验收流程进行竣工验收,进而影响项目交工。

建议:1. 加强合同管理,明确责任;         

2. 加强项目管理,发函;

3.索赔。

问题九、业主未及时对需认知定价的材料进行确认,工程结算存在风险。

建议:1. 加强合同管理,明确责任;         

2. 加强项目管理,发函;

3.索赔。

问题十、甲供材料或业主分包单位无法按照施工进度计划进场,造成工期延误或经济损失。

建议:1.加强合同管理,明确责任;           

2. 加强项目管理,发函;

3.索赔。

问题十一、因业主与其他参建单位之间存在问题,导致不能及时进行设计变更、地勘确认等,进而影响工程正常推进。

建议:1.加强合同管理,明确责任;           

2. 加强项目管理,发函;

3.索赔。

问题十二、因业主(参建单位)项目负责人或现场负责人员调动,影响相关资料的确认。吴小艳(8-12

建议:1.加强合同管理,明确责任;           

2. 加强项目管理,发函;

3.索赔。

问题十三、因建设单位与政府相关单位协调不及时或拖延,对现场影响土方开挖基础施工的地下管线拆改问题得不到及时解决,进而影响工程进度和索赔事件发生。

建议:1.加强合同管理,明确责任;           

2. 加强项目管理,发函;

3.索赔。

问题十四、按照国家相关法律法规对维修质保期已逾期,而建设单位以质保金退还要挟,多次要求施工单位派人无偿维修处理。

建议:1.加强合同管理,明确责任;           

2. 加强项目管理,发函;

3.索赔。

问题十五、施工人员因工受伤并已治愈出院,后期施工受伤人员家属前往工地拉闸断电或以死亡威胁,要求施工单位索要赔偿费用。

建议:1.加强合同管理,购买社保、人身意外险伤害保险,规避风险;2. 加强项目管理,明确安全责任,包括人身意外责任,多沟通,动之以情,晓之以理;

3.录音录像,保留好证据,可以索赔。

问题十六、项目开工初期,周围附近居民前往工地挑衅闹事,阻碍施工。杨俊(13-15

建议:1.加强合同管理,明确甲方的责任;     

2. 加强项目管理,录音录像,保留好证据,可以索赔。

2020810


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